El blog de Mar Elordi

Los nuevos artículos 160 f) y 511 bis LSC

 La nueva redacción de los preceptos 160 f) y 511 bis de la LSC someten a aprobación de la junta los acuerdos que supongan la enajenación de “activos esenciales” de la compañía. Ello supone un cambio en la distribución de funciones entre los órganos rectores de la sociedad, ya que con esta norma se permite la intervención de a junta en asuntos de gestión diaria de la compañía, tarea que corresponde por excelencia a los administradores.

La reforma de la LSC de diciembre de 2014 ha suscitado incertidumbre en cuanto a su aplicación. Las principales dudas que se plantean son:

  • ¿Qué es activo esencial?
  • ¿La enajenación implica actos de gravamen?
  • ¿Qué consecuencias despliega su incumplimiento?

¿Qué es un activo esencial?

La norma establece una presunción de esencialidad del activo cuando la operación de enajenación del mismo supera el 25% del valor de los activos en balance. Consecuentemente son dos los umbrales para evaluar cuándo un activo es esencial:

  • Umbral cualitativo: se refiere a su carácter esencial en el sentido de que ha de ser un activo que resulte fundamental para el ejercicio de la actividad.
  • Umbral cuantitativo: puede que el activo represente un alto porcentaje del valor de la compañía o que, aunque su valor en libros sea menor, represente un porcentaje alto de los beneficios para la sociedad.

Operaciones sobre activos esenciales

A continuación se muestran algunas operaciones en las que se considera que estamos ante activos esenciales y cuál es el cambio que ha supuesto la norma para estas operaciones.

  1. Filialización y ejercicio indirecto del interés social

A través de la creación de filiales los administradores controlan la caja de la filial, de esta manera se pueden llegar a compartimentalizar activos dejándolos fuera del control de los socios. Consecuentemente la filialización produce un debilitamiento de los derechos del socio de la matriz.

El artículo 511 bis a) ha querido en las sociedades cotizadas dotar de una especial protección a las operaciones de filialización de manera que otorga a la junta la competencia de autorizarlas. Ello incluye los siguientes casos en los que la junta deberá intervenir:

  • Acuerdos empresariales entre la filial y otras sociedades.
  • Admisión de terceros inversores en la filial (v.gr. un aumento de capital en la misma).
  • Trasferencia a tercero de todos los activos de la filial.
  • Liquidación de la filial.
  1. Operaciones que producen como inevitable resultado la liquidación

El artículo 511 bis b) protege a los socios de toda aquella decisión que traiga como consecuencia la liquidación. Además de los supuestos que se pueden inferir directamente (enajenación de todos los bienes de la sociedad o de aquellos sin los cuales no es posible el desarrollo de su actividad) aquí cabe la actuación que de facto realizan los administradores previamente a la liquidación de la sociedad.

Es habitual que los administradores, antes de acordar formalmente la disolución realicen operaciones de preparación de la liquidación (i.e. conclusión de las operaciones pendientes, liquidación del activo, pago de los acreedores). Concluidas estas operaciones, cuando todo el activo ha sido liquidado y los acreedores han sido pagados, es cuando se adoptan formalmente los acuerdos. Los administradores entonces someten a decisión de la junta la disolución y liquidación de la sociedad.

Con la nueva norma lo que se hace es proteger el derecho de información del accionista minoritario que con la actividad apriorística de los administradores queda mermado. De esta manera los administradores deberán informar sobre la situación de la compañía a los socios y obtener su consentimiento antes de llevar a cabo cualquier actividad dirigida a la liquidación de la sociedad.

¿La enajenación implica actos de gravamen?

  1. Operaciones con resultado equivalente a un cambio en el objeto social

La doctrina y la jurisprudencia han entendido que esta clase de operaciones también entra dentro de la esfera de aplicación de estos nuevos artículos. Si bien antes se discutía sobre la existencia o no en determinadas situaciones de cambio de objeto social para garantizar el derecho de separación del socio, ahora lo que está en juego es el derecho de aprobación en junta. La jurisprudencia ha venido sosteniendo que el reconocimiento del cambio de objeto social (y por tanto el derecho de separación del socio) no requiere acuerdo expreso de modificación de estatutos, sino que pude darse en supuestos en los que la toma de una decisión determine un cambio en el objeto social de la compañía.

Esto puede suceder en los siguientes supuestos:

  • Enajenación de un bien: los límites que imponen los artículos examinados encauzan el criterio interpretativo de lo que puede suponer un cambio de objeto social. Como arriba se ha explicado no se trata únicamente de un criterio cuantitativo, sino de uno cualitativo, del carácter fundamental de la operación:
    • Así en una sociedad inmobiliaria el consejo de administración puede acordar la enajenación de inmuebles que representen más del 25% de los activos en balance y se estaría dentro del ordinary course of business lo que no justificaría una actuación de la junta.
    • Por otro lado un derecho de patente pude representar un valor muy bajo en libros y sin embargo ser el activo principal de una compañía al que se asocia el grueso de los beneficios de la misma.
  • Adquisición de un bien: el activo puede tener la importancia suficiente que suponga una adición de actividades que la sociedad antes no ejercía o que otorgue un papel primario a actividades que antes tenían papel secundario o subsidiario.
  1. Otras operaciones

Además de las mencionadas, en la práctica de los negocios se pueden encontrar otras operaciones que supongan cuantitativa o cualitativamente un cambio de objeto social o que produzcan un efecto análogo a una modificación estructural que es lo que la norma trata de blindar. A continuación se enumeran algunas posibilidades:

  • Adquisición de participaciones en otras empresas.
  • Financiaciones que generen una deuda cuantiosa.
  • Garantías que pignoren más del 25% de las participaciones. En principio no caben dentro de los supuestos mencionados porque el legislador habla de enajenación y no de gravamen, pero es relevante plantearse qué sucedería si se ejecuta la garantía.
  • El Reglamento de OPAS únicamente somete a la junta las OPAs en las que se ofrecen como contraprestación valores que corresponda emitir a la sociedad oferente. De acuerdo con los artículos 160 f) y 511 bis, el requisito de aprobación por junta puede llegar a alcanzar el mero acuerdo de lanzamiento de una OPA sobre una sociedad. Si se alcanzan los umbrales de cantidad y de esencialidad para la compañía, estos preceptos abren la veda para que la autorización de la junta se considere un requisito necesario.

¿Qué consecuencias despliega su incumplimiento?

De acuerdo con los preceptos 160 f) y 511 bis se pueden dar dos situaciones de conflicto:

  • No alcanzándose el umbral cuantitativo, los administradores enajenan un bien. Puede suceder que posteriormente se impugne la transacción por considerarse cualitativamente un activo esencial. Quien alegue que a pesar de que la cuantía de la operación no se sobrepasa el umbral cuantitativo, pero que existe un extralimitación de competencia, deberá proporcionar una justificación suficiente basada en test cuantitativos alternativos y en un razonamiento cualitativo.
  • Se cumplen los umbrales cuantitativos y los administradores enajenan sin autorización de junta en vulneración manifiesta del precepto. Los administradores deberán justificar fehacientemente a través de evaluaciones cuantitativas alternativas y cualitativas que el bien enajenado no tiene carácter relevante, de lo contrario incurrirán en responsabilidad.

Existe un debate doctrinal sobre si estas transacciones realizadas vulnerando la norma y por tanto sin autorización de junta despliegan sus efectos frente a terceros. Las posiciones al respecto son:

  • Jesús Alfaro y Andrés Recalde se inclinan a pensar que estos actos sí producen efectos frente a terceros. Hallan su justificación en que no se produce la transmisión del activo ya que es un supuesto de falta de competencia de los administradores.
  • Luis Fernández del Pozo*, por otro lado, deniega la efectividad “externa” de estas operaciones que sólo activan los mecanismos internos de la sociedad a efectos de la acción individual de responsabilidad o el cese de los administradores, pero que vincularán a terceros contratantes de buena fe.

La juventud de estos preceptos normativos impide afirmar con seguridad todas las posibilidades que brinda la norma, pues habrá que estar al desarrollo jurisprudencial. Lo que sí da un punto a favor del legislador es que a través de los artículos citados se marca el camino interpretativo que nos permite esbozar un abanico de posibilidades con un grado de certeza suficiente para tomar medidas a priori.

* LUIS FERNÁNDEZ DEL POZO, Aproximación a la categoría de «operaciones sobre activos esenciales», cuya decisión es competencia exclusiva de la Junta [arts. 160 f) y 511 bis LSC] LA LEY mercantil, Nº 11, Sección Sociedades, Febrero 2015

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This work by Mar Elordi is licensed under a Creative Commons Attribution 4.0 International License.

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This entry was posted on May 21, 2015 by and tagged , , , , , , , , , , .
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