El blog de Mar Elordi

Avances en la regulación del crowdfunding (I)

 

Dado el interés de muchos emprendedores en este método para financiar sus start-ups, he decidido abordar el crowdfunding desde una perspectiva jurídica, y dibujar una panorámica del estado en que nos encontramos a nivel legislativo. En esta serie de artículos se analizarán los avances normativos que se producen en el mundo con relación a este fenómeno, y cómo los Estados se enfrentan a los diferentes problemas que plantea. En particular, he decidido abordar tres ordenamientos jurídicos que han avanzado en este aspecto: Estados Unidos, Italia y España.

En vista del Anteproyecto de Ley español que contempla en su Título V la regulación del crowdfunding, es preciso examinar el tratamiento que otros países dan a este vibrante mercado que crece exponencialmente. La serie consta de 4 artículos:

  1. Principales controversias
  2. Regulación del crowdfunding en Estados Unidos: la JOBS Act.
  3. Legge 21/2012 en Italia
  4. Anteproyecto de Ley español de fomento de la financiación empresarial

Principales controversias

El crowdfunding, como método de financiación, ha ido adquiriendo relevancia en los últimos años. Ello da lugar a que muchos se planteen si, por el perfil propio que adopta, se hace necesaria una regulación específica. Ante esto, los Estados han centrado su atención en los posibles problemas que se pueden suscitar en relación con la regulación de los mercados.

Pese a que se han producido múltiples debates a nivel nacional, e incluso comunitario (con numerosas consultas a la CE), únicamente Estados Unidos e Italia se han aventurado a regular el crowdfunding. En España se debate esta cuestión mediante un Anteproyecto de Ley admitido a fecha 28 de Febrero de 2014.

El crowdfunding ha tenido mucho éxito en el ámbito de las Start-ups innovadoras y de base tecnológica, sin embargo no es un fenómeno novedoso. Este método de capitalización que ha existido siempre, encuentra sus raíces en el mecenazgo: hace veinte siglos Cayo Mecenas protector de Virgilio y Horacio en la Roma clásica, dio nombre a esta forma de patrocinio. Con la Revolución Tecnológica, el mecenazgo ha sufrido una considerable transformación. Tres son los factores que propician este cambio en su manifestación: la crisis económica que dificulta el acceso a la financiación, el factor social que potencia los movimientos de acción comunitaria y la evolución tecnológica que proporciona un nuevo medio en el que se desarrollan las relaciones P2P.

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En junio de 2006 Jeff Howe introduce el término crowdsourcing en la revista Wired. Se acuña un concepto que va ligado al de la externalización de servicios de una empresa a través de subcontratas; pero en vez de acudir a un determinado profesional, se abre una convocatoria en internet a la que puede acceder cualquier usuario. Un posterior desarrollo de este concepto deriva en que, entre los años 2008 y 2009, comiencen a surgir las primeras plataformas de crowdfunding (vgr. Indiegogo, 2008; Kickstarter, 2009)

 Las modalidades donation-based y reward-based crowdfunding en principio no plantean grandes problemas jurídicos. Pueden enmarcarse en la legalidad vigente con base en el principio de equivalencia funcional entre los contratos online y offline sin que se produzcan vulneraciones de derechos.

La modalidad de lending-based tiene una particularidad si los préstamos son de tipo participativo. Esta concreta organización de lending-crowdfunding  se halla en un punto limítrofe con la modalidad de equity-crowdfunding  o crowdinvesting. Se puede entender como un crowdinvesting “débil” pues otorga derechos económicos sin riesgo del negocio y sin capacidad de decisión. A diferencia de esto en el equity-based, el aportante es socio: con derechos económicos variables e inciertos (dividendos), asunción del riesgo del negocio y derechos de decisión.

 Problemas que plantea el crowdinvesting

En la modalidad de equity-crowdfunding o crowdinvesting, los inversores obtienen participaciones sociales a cambio de una aportación dineraria. Esto plantea diversos problemas jurídicos.El principal y el que está movilizando los mecanismos normativos de los Estados, tiene relación con el régimen de las ofertas públicas.

La emisión de valores a través de una oferta pública está estrictamente regulada tanto en Europa (Directiva de OPAs, Directiva de Folletos) como fuera de la UE. La posibilidad de vender participaciones sociales de manera pública y general, se halla limitada por las estrictas obligaciones de información y transparencia que garantizan una igualdad informativa de los inversores en el mercado.

La Directiva de Folletos dispone lo siguiente:

Una oferta pública (de venta o suscripción de valores) es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores.

A través del equity-crowdfunding, se está emitiendo precisamente una oferta (campaña de crowdfunding) pública (a través de una plataforma electrónica) y dirigida a la generalidad de los inversores.

Se produce entonces un paralelismo entre las ofertas públicas emitidas por empresas que cumplen con las obligaciones de la regulación del mercado, y las “ofertas públicas” que resultan de una campaña de equity-crowdfunding que se hallan exentas de cualquier deber de información, vulnerando los derechos de los inversores.

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Otro problema se plantea en relación a la actividad que desarrolla la plataforma de crowdfunding. Se cuestiona si sus servicios se limitan a la mera intermediación poniendo en contacto a los operadores, o inciden en la voluntad a la hora de invertir, otorgando ciertas garantías adicionales a los inversores (mediante la evaluación de riesgos y asesoramiento). En este último caso, su actividad se confunde con la que realizan las entidades de asesoramiento financiero (principalmente, las EAFIs), también sometidas a un régimen regulatorio muy estricto.

A pesar de los diversos problemas que surgen a la hora de enmarcar este fenómeno en una categoría jurídica, no hay que dejar de lado el impacto positivo que tiene en la economía. Es por esto que se buscan soluciones tanto en el ámbito regulatorio, como en la adaptación de los propios operadores mediante mecanismos adicionales de garantía del inversor. Una vez más hay que buscar la protección, no en el mecanismo estatal, sino en la estructura garantista de los prestadores de servicios en red.

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Este obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento 4.0 Internacional.

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This entry was posted on September 2, 2014 by and tagged , , , , , , , , , .
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